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                      承德市

                      2020-01-10 19:06

                        (Pp一Pd)J>2(C-S)。 (2)如果双方当事人对在诉讼情况下原告胜诉的几率有共识,那么不等式(2)的左边就等于零,案件就得到和解,因为在这种条件下的诉讼成本高于和解成本;更不容置疑的是,如果一方当事人比另一方当事人较为悲观而使(Pp-Pd)呈负数,那么案件也能得到和解。总之,只有双方当事人都对诉讼抱有乐观态度时,诉讼才可能发生。下面的数值例证可能有助于我们确信这一观点。假设J为1万美元、C为1,000美元、S为100美元、Pp为0.9、Pd为0.6。即,原告认为其胜诉取得1万美元的可能性为90%。而被告认为原告胜诉的可能性仅为60%——这种估计的歧异反映了可能结果的不确定性。如果将这些数值代入不等式(2),我们就会发现将发生诉讼,因为不等式(2)的左边是3,000美元,而右边却只有1,800美元。根据不等式(1),原告的最低和解价格是8,100美元,而被告的最高要约只是6,900美元,所以他们就无法找到一种比诉讼更能使他们都感到满意的和解方法。

                        经济分析的答复是价格应为2.65美元,因为比此更低的价格可能会使企业作出不正确的投资决策。假设价格为2.33美元,那么对其产品估价高于2.33美元而又低于2.65美元的人们就将试图购买它。面对过度的需求,企业可能会购置第三台机器。然后当企业提高价格以支付那台机器的生产成本时(我们假设其成本也为2.65美元),它将失去许多新的顾客。这样,它所扩大的生产就过度了。如果重置(当期)成本——而非原始成本——是正确的经济标准,那么为什么原始成本与重置成本的关系问题会如此有争议呢?这有三方面的原因。第一,重置成本并非总是正确的经济标准。如果一个产业的主要资本资产(例如铁轨、机车、车站)由于对该产业产品需求的下降而不会被全部重置,那么基于重置成本的收费就会由于消费者的离去而妨碍对现有生产能力的全面利用。这就将一无所获,因为我们没有任何理由要求消费者承担并非被重置的重置资产的成本。这种情况下的适当标准是产业现存资产的机会成本;像在铁路例证中一样,如果其资产是高度专门化的(不可能再作为其他用途的替代),那么其成本就可能比重置那些资产的成本低得多(参见10.6、12.4)。第二,在原始成本低于重置成本的情况下,用重置成本决定企业的收益要求将会使企业的收益超出其帐簿所表明的成本,从而使企业的股东取得明显的意外收益。但这意外收益可能是一种由通货膨胀所产生的假象。而且这种意外收益在任何情况下会由于企业中股东和债权人在其他产业的损失而得以平衡,例如铁路这样的产业,其专门化资源的价值会由于对该产业产量需求的下降并非上升而骤然下跌。根据这种推论,也就不存在意外收益了。第三,在使经济现实模糊化的形式中产生了当期成本(current cost)与重置成本相对的法律问题。对政府征用之公平赔偿的宪法保障已被看作是授权公共事业的股东对其投资取得“公正合理”的收益。有两个问题与以下的定论有关:运用原始成本来决定公用事业的最高收费是否会妨碍股东们取得公正合理的收益。第一个问题是,股东投资时是否注意到将被运用的这一标准?如果他们知道了公用事业管理机构使用的是原始成本标准,那么他们就不可能承受被征用的负担了;由此可知,即使有这方面的情况,他们对受管制企业的投资仍比他们可选择的投资机会更有吸引力,否则他们就不会作出这样的投资了。如果他们依公用事业管理机构会使用重置成本标准这一合理假定而进行投资,那么征用的争议就会更令人信服。第二个问题是,由于使用重置成本标准而对股东产生的额外收益是否在公平赔偿保证的范围内。这可能有赖于它们是否被描述成为意外收益。对这两个问题中任何一个的探究都会转移我们对原始成本标准的经济合理性这一问题的注意力。

                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   2.1 历史 

                        2.如果一部法律是不明确的,预期的违法者就将以两种几率来折算其与处罚成本:他们的违法行为被发现的几率(参见7.2)和他们认为规则适用于他们所从事行为的附加几率(这种几率比1小得多)。这样,法律的威慑作用就减弱了。而且,规则的不明确性会产生一种将合法行为视作违法行为的危险性。由于法律的威慑作用取决于非法行为和合法行为之间预期处罚成本的差额,所以以上的危险性就会进一步削弱法律的威慑作用。它还将阻止某些合法行为,正如我们在以上分析还表明,一般而言,如果与民法相比较,我们更不能容忍刑法的不明确性。我们可以从广义标准的另一个问题是其产生了代理成本。决定执法官员和法官是否偏离了其起诉和审判权力的界限是很困难的。规则和标准不仅要那些法律制度要约束其越轨行为的人知道,而且要法律制度中的行为人(即社会代理人)知道。这些问题在原则上总可用(狭隘、明确的)规则替代(宽泛、含糊的)标准而得以解决。但是,规则越明确,出现漏洞的可能性就越大——它通过暗示而许可了规则旨在禁止的行为(为什么?)。通过故意使规则包容过度,我们可以将漏洞效应(loophole effect)最小化——例如,确认一种低于一般驾驶条件下最佳速度的车速限制。制裁越宽泛,规避这一规则的交易成本越低,包容过度的成本也就越低。由此,人们会毫不奇怪地发现:(1)我们在侵权和契约法中大量使用严格责任,而在刑法中却很少使用;(2)许多相当武断的规则存在于可以以低成本就这些规则进行谈判的财产法和商法领域中(在这些领域中,我们可以将经济含义赋予以下的法学家箴言:重要的是制定法律,而不是已制定的法律公正是否。)。一项规则的清晰性(即非常明确)可能是容易令人误解的。规则为例外产生了压力,而规则和例外的结合与引自标准的实用条款没有什么不同,尤其是如果为了改善含糊的规则和变动中的社会环境的适合性而允许增加特别例外时更是如此。一项标准更适于产生相对立的因素之间的明确平衡(经济学成本-收益分析的法律运用),但规则的执行可能通过后门来解决规则和例外之间的范围和含义的争议而产生平衡。因为,在决定是否将某种行为归入规则或其例外的范围时,法院可能会(不论其公开地还是隐蔽地)求助于被认为是规则的基础或促进因素的标准。通常,当法院用一项规则的目的来决定其范围时,法院其实在默示地将规则重新认定为标准。

                        如果一个买方愿意从单一的卖方处取得其特定物品的所有需求,那么卖方就将由此对其供应取得一种垄断。但如果符合以下三个条件,那么买方就不会支付任何高于竞争价格的价格:有几个卖方处于同样地位向他供应;达成垄断期间有效契约的成本不具抑制性;卖方没有达成共谋。然而由于众多卖方将互相竞争着提供有吸引力的契约,所以契约价格也就成了竞争价格。但假设一旦已取得契约的卖方开始履行契约,任何其他人进入作为买方的供应者这种位置是需要很长时间的(为什么可能这样,参见12.1)。在这样的情况下,买方就将需要长期契约以保护其免受垄断定价,而长期契约可能涉及成本很高的不可改变性(参见13.7)。在耐用物品垄断化方面存在着一个特殊的困难,最鲜明的例证是土地。如果一个人拥有美国的所有土地而想以能使其利润最大化的价格出售,那么像任何其他垄断者一样,他将会把价格定于只有一部分土地被购买的水平。但一旦这一销售完成,他就会积极地开始以较低的价格出售其剩余部分的土地,直到最后所有的土地都被出售。由于人们知道这些,所以他们不会向垄断者支付开价,而由此垄断化的企图也将会失败。

                        以下各章将表明,科斯、卡拉布雷西、贝克尔和其他先驱者们的见识是如何通过归纳、经验性检验和与“旧”法律经济学的结合而创造出一种极具解释力和经验支持的法律经济学理论的。这种理论具有规范和实证两个方面。虽然经济学家没有能力告诉社会它是否应该设法限制盗窃,但经济学家有能力表明允许无限制的盗窃是无效率的,从而通过表明为取得一种价值而必须牺牲另一种价值--效率--的程度而阐明价值冲突。或者,将限制盗窃作为给定的目标,经济学家可能有能力表明:社会为努力取得其目标而使用的方法是无效率的——社会可以使用其他不同的方法而以更低的成本取得更有效的预防。如果更有效率的方法并不损害其他价值,即使它在社会价值层次上是低效率的,这种方法仍然是值得社会追求的。 

                        2.有些人是由于其理财无能而变成穷人的;如果是这样的话,那么非限制性现金资助非但缓解不了贫困问题,反而可能会被挥霍殆尽。3.非限制性现金转让潜在着一个严重的激励问题。例如,如果每一个四口之家都能保证得到5,000美元的最低收入,那么即使工作的收入高于这个数字,这种家庭的家长也不会有积极性去参加这样的工作。一份每周支付110美元的工作可能会给他每周增加10美元的毛收入,但其净收入却实际下降了,因为工作需要很高的成本。即使工作本身并不产生负效用(而负效用当然是可能存在的,特别是当工作脏、累、险时),工人也必须支付交通费、服装费、联邦和州的所得税等,以至于放弃无业状况的闲暇就会产生机会成本。

                        6.17继承人责任科学知识的增长使人们更为关注像销售石棉或乙烯雌酚(DES)这种行为的长潜伏期后果。行为和结果之间拖延的时间越长,提起诉讼时行为人仍活着的可能性就越小。那么,这一问题就成了行为人的继承者是否应承担责任。提出这一问题的另一方面(这种方法将提出一项重要的经济学理由)是要问,财产是否应由于未来不确定的责任而被剥夺。假设一个公司是一个石棉生产商,它在许多年之前卖掉了他的财产且将收益分配给股东,然后就解散了。股东应对石棉受害人承担责任〔也许为了保障(权衡选择是很困难的。但是我们可以考虑一些相关的因素。其一是,公司的侵权责任在其解散时是否可预见。如果是可预见的,继承者的责任就不会像不可预见侵权责任时那样具有很高的成本,因为人们可能估计责任成本并对购买价格作出相应调整。如果公司将其财产全部卖给一个购买人而非几个购买人,那么继承人法律诉讼就从几个减至一个,继承人责任的成本就会下降。普通法的原则是,除非买卖契约明确规定要承担责任,否则继承人实体不应对其前任的侵权承担责任。这一规则反映了长潜伏期侵权后果比现在少的那一时代的情况,那时继承人责任交易成本是事故成本外在化的主导因素。随着长潜伏期侵权后果在当代的普遍化,正如经济分析所预期的那样,这一规则受到了严重的侵蚀。出售财产并非是避免全部侵权责任的唯一途径,另一种避免责任的方法是肯定没有足够的财产来支付巨额侵权损害赔偿。这看起来好像是破产的一种窍门,但考虑一下:假设防止4000万美元的事故的成本是20万美元,而如果没有其他防止事故的开支时其事故几率就是1%,那么低于40万美元的防止事故的开支从社会角度看都是合理的成本。再假设企业甚至可以用非常低的成本(我们假设为零)来避免拥有可能被没收用于支付法律赔偿的高于100万美元的财产。那么,企业的预期损害赔偿成本只是1万美元(100万×1%),它就不会花20万美元防止事故。与这一分析相一致,我们发现风险产业的经营不适当地集中于小企业,其原因是它们的潜在侵权责任会如例证中那样中断。

                        本书的主要宗旨在于,用作法学院中法律的经济分析课程的教材,也可供有兴趣发现经济学对他们理解法律程序所起作用的学生用作补充阅读材料。想更为系统地研究经济学的法律院校学生可能会发现,本书是对两本优秀而又难读的价格理论教科书的介绍。当我最早与法律院校学生(和教师)讨论本书腹稿时,很少以先前的法学知识为先决条件,所以它对研究与法律有关的经济学感兴趣的经济学和商学院校学生也会有用。最后,我认为,由于本书不仅概括了法律的经济分析的文献,而且增加了一些其他内容,所以它可能会吸引对与法律有关的经济学感兴趣的职业律师和经济工作者成为其读者。 

                        住房是政府资助穷人的传统服务项目。其资助的方法是多种多样的。一种是雇佣承包商建造为政府所有和经营的公寓住房,然而以不收租金或收取很低的名义租金的形式向穷人出租。另一种方法是向穷人提供只能用于住房的货币补助。对经济学家来说,这种补助方法是很有吸引力的,它维持了住房的私人市场——只是使穷人对私人市场供应的住房拥有更有效的需求。确实,这种方法的短期效应可能仅仅是提高了房屋租价,从而使其他房客贫困化,而房主倒变得更富有。这就是资助的结果。这是一种标准的对需求膨胀的短期反应,它反映了这样一个事实:短期内的生产能力是固定的(对这一观点更为全面的解释,请参见21.12)。但在长期内,住房数量将会上升,而价格也就会因此而回落到资助前的水平(自始至终是这样吗?)。公共住房比以上这些具有更差的短期效应:在短期内——住房建成和出租之前——穷人不可能从此取得任何福利。房租补助制度或住房凭单制度不仅更为灵活而且也能很快地帮助预期受益人。公共住房和房租补助都与政府的税收和财政部门有关,而与法院无关。但也有一种(旨在)帮助穷人满足其住房需求的方法主要是与法院有关的:即,住房法的实施。这些法律详细规定了住房的最低标准——不论其目的是为了保证安全和卫生的最低标准还是为了资助住房建筑行业,尽管这个问题还在争论之中。法学家们建议,违反住房法的人应受到制裁,这样就可以极大地降低违法行为的发生率。通过法律制裁来处理住房建筑不合标准的问题,可以(或好像可能)使贫困的主要现象在没有任何公开支出的情况下得以消除。实施住房法的作用在图16.3中得到了描述。D1是住房法实施前对低收入住房的市场需求曲线。由于不是所有的房客都会在房东边际成本增加而价格上升时停止租房,所以它的斜率为负。MC1是住房法实施前房东的边际成本曲线,它的斜率为正,这反映了这样一个事实:低收入住房建造所用的是一些专门资源,待别是那些在其他用途看来价值不大的土地。

                        (1)伪造货币罪。这可以被看作是一种以诈骗进行盗窃的形式,而这种诈骗就是付款人将构造货币作为法定货币支付。一旦发现伪造,无论哪一个受害人都不应再保留这种无价值的货币。如果它没有被发现,那么其损失将会更为广泛地扩散。由于现在流通中的货币量相对于社会全部货物贮存量而言,要比伪造之前大,所以所有人的货币价值将下降(即,通货膨胀)。由此可见,除了货币伪造者之外,其他人都是受损害者。(债权人又如何呢?)除了这种强制转让外,伪造货币还造成通常的无谓成本(能举例吗?)。(2)强奸罪。强奸是一种回避(婚内或其他)性关系市场的行为,正如盗窃回避了普通的货物和服务市场一样,所以它应被禁止。但有些强奸者却从妇女不同意与之发生性关系这一点上取得额外的快乐。对这些强奸者而言,因为市场交易成本太高而没有市场者代(market substitute),所以他们有可能主张:如果对强奸者的舒适(依其愿意为取得强奸权利而支付的——虽然不是向受害人支付——来衡量)超过了对受害人的痛苦,那么强奸就不属于一种纯粹强制性转让,所以不应受处罚。这里存在一些实践上的反对意见,例如,人们很难在经验的基础上将这些强奸犯与纯粹的性窃贼区分开来,而且放任他们会使妇女加大其自身保护的投资,而这又反过来会引来强奸者为使妇女的自我保护投资无效而耗费大量的资源;但在作为本分析原则的财富最大化理论的框架内不可能有任何类型的强奸被许可这一事实将使许多读者意识到上述理论的有用性的局限。(3)婚内强奸。在此之前,婚姻一直是对强奸控告的完全抗辩。除了明显的一个证据性困难外,这里存在一些理由:(a)在一个褒奖婚前童贞和婚姻贞操美德的社会中,强奸的主要危害就是对这些美好的东西的毁灭,而婚内强奸(maritalrape)就不会产生这种影响。我们不应感到惊奇,在这些社会中,已婚妇女诱奸他人是一种比强奸更严重的犯罪。这种行为更可能是一种持续关系,从而更可能生下不属于丈夫的孩子。(b)而且在这样的社会中,妻子对婚姻的主要贡献是性和生育,如果她要使其丈夫失去这些,她是在对婚姻进行致命的打击。有权要某些东西并不意味着有权通过暴力而取得它,但它可以减轻暴力的不适当性。

                        而且,本书最后,我想感谢沃尔特·赫勒斯坦、安东尼·T·克朗曼、伊丽莎白·M·兰德斯、威廉·M·兰德斯、埃德华·P·拉齐尔、罗伯特·H·麦努金、伯纳德·D·梅尔策、乔治·L·普里斯特和乔治·J·施蒂格勒,他们对本书的手稿进行了有益的评点;还要感谢的是:菲力普·哈里斯、安德鲁·M·罗森费尔德和卡尔·E·威特希的研究助理工作,克拉拉·鲍勒的引证查对工作及芝加哥大学法学院法律经济学项目的经济资助。 

                        16.7非限制性实物救济在住房、营养甚至是教育方面帮助穷人就会涉及大量(但完全可以预测的)成本,因为所有这些都是非常规范的产品。但关于卫生这一问题,对支出的潜在限制是不存在的。假设穷人有权取得任何他们“需要”的医疗资助,而不顾任何成本。那么,如果有一穷人得了肾功能衰退的疾病,他就有权取得透析法治疗,而这种疗法是极其昂贵的;或如果有一穷人得了心脏病,他就有权进行外科手术,甚至进行心脏移植,还有可能要求安置机械心脏。如果人们拒绝他的这些要求,其理由就是货币可以决定谁生谁死——这一观点从效率的角度来看是一个可接受的准则,但许多人不会认可它。我们可以看一下联邦法律(残疾儿童教育法,the Educationfor All Handicapped Children Act)的规定:所有残疾儿童都可以取得“免费和适当的公共教育”。其计划就是向儿童提供使其知识最大化所必需的公费教育,这又是不考虑成本的。如果一个儿童具有严重的肢体残废和体内疾病,那么这种教育成本就可能是极为巨大的。而且这一计划的实施并不仅仅限于穷人。虽然其理由可能是,有些残疾人教育所需要的资助措施是对可怕的不幸进行社会保险的有效方法,而且是一种涉及最低道德危机问题的方法(为什么?)。但很明显的是,虽然为了使某些残疾儿童成长到正常儿童的水平需要无限的开支,但教育残疾儿童的最佳开支就更是一个天文数字了。《法律的经济分析》

                        (e)中没有考虑到的因素是最有意义的。妇女独立性不断增长的一个方面是她们对其性和生殖能力进行控制的要求的增长。任何形式的非自愿性交部损害了这种控制力。婚内强奸毕竟可能产生不希望的怀孕。如果妻子(像她们在过去做的那样)为了换取其丈夫的保护而将其对生育能力的全部控制权交给其丈夫,那么她就不是现代人了。但随着妇女对男子经济依赖的减弱,妻子和丈夫间进行交易的条件可能会变得有利于妻子。部分原因是她不像以前那样迫切地需要一个丈夫了,妇女(至少是在工作市场中有很好机会的妇女)不再为了得到一个丈夫而被迫放弃其对性和生育能力的控制。由此的推论是,将婚姻作为强奸的抗辩也将被消除。

                       
                      责编:梁建鑫